Primeiramente é essencial definir o que é a guarda. O art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) prevê que “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Portanto, guarda nada mais é que conceder às crianças e adolescentes uma vida digna. Dessa forma, aquele que detém a guarda da criança ou adolescente, detém o poder familiar sobre estes.
Ultrapassada a definição, abre-se o tópico dá classificação. Atualmente, existem quatro tipos de guarda presentes no ordenamento jurídico brasileiro, classificadas como: guarda compartilhada, guarda unilateral, guarda alternada e guarda nidal.
A guarda compartilhada é entendida como a que mais atende ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois, conforme o §2º do art. 1.583 do Código Civil de 2002, “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Assim, a responsabilidade dos direitos e deveres de cuidados recaem a ambos os pais, ou seja, há a corresponsabilidade parental. É também na guarda compartilhada que há a presença muito forte do regime de convivência, pois a criança ou o adolescente, se for assim decidido, pode ser mantido em uma residência fixa. Nesse ponto, vale ressaltar que a residência pode ser alterada, caso algo inesperado e prejudicial ao menor venha a acontecer.
Ademais, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu, em voto proferido pelo Des. José Pedro de Oliveira Eckert, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 70064723307 que “a guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda”.
Por sua vez, a guarda unilateral é aquela em que a responsabilidade dos direitos e deveres de cuidado recaem à apenas um dos genitores, conforme disposto no §1º do art. 1.583 do Código Civil de 2002. Porém, não é porque não detém a guarda do filho que o genitor poderá fazer o que bem entender. Ele não está isento das obrigações, como determina o parágrafo 5º do art. 1.583 e art. 1.589 do Código Civil. A guarda unilateral decorre do consenso de ambos os genitores ou quando um dos genitores demonstrar não querer a guarda compartilhada. Aqui também se observará o regime de convivência, onde o não guardião pode ter os filhos em sua companhia, em períodos estabelecidos por acordo ou conforme decisão do juiz.
É na guarda alternada que se encontra o “filho mochileiro”, expressão que origina do fato de que a criança ou adolescente passam determinados períodos na casa do pai e outros períodos na casa da mãe. Esse período pode ser variado conforme o melhor interesse dos pais, podendo ser anual, semestral, mensal ou semanal. A característica que menos agrada é que enquanto a criança estiver com o genitor da vez, a responsabilidade da criança ou do adolescente recai sobre aquele. Esse fator abre espaço para condutas que podem, futuramente, prejudicar o próprio menor. Portanto, esse tipo de guarda, no entender dos especialistas, não é benéfica para a criança. Inclusive, é habitualmente afastada na jurisprudência.
Por último, temos a guarda nidal ou por aninhamento. A expressão vem do latim nidus que quer dizer ninho. Assim, a criança ou adolescente são mantidos em uma residência fixa e os pais é que se retiram da residência, retornando em determinados períodos pré-fixados. A guarda nidal é interessante pelo fato de que a criança não precisa alterar a sua rotina. Porém, na realidade, este tipo de guarda não é nada prático para os pais, se tornando uma guarda muito pouco utilizada.
Concluindo, a guarda será definida de acordo com o melhor interesse da criança ou adolescente. Dessa forma, tem-se que a decisão dos pais pode ser levada em conta, porém, o fundamento essencial para a escolha é sempre do melhor interesse dos filhos. Ainda, é importante destacar que “as alterações de guarda, em regra, devem ser evitadas, na medida em que acarretam modificação na rotina de vida e nos referenciais dos menores, e, por conseguinte, geram transtornos de toda ordem”, conforme salientou a 7ª Câmara Cível do TJRS ao julgar o Agravo de Instrumento nº 70068091685 de Relatoria da Des. Sandra Brisola Medeiros.
