A pensão alimentícia paga pelo devedor de alimentos deve ser tributada? Este é o tema da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n° 5.422) ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Na visão da União Federal, os alimentos sujeitam-se à incidência do imposto de renda, quando o valor ultrapassar o limite de isenção que hoje (2021) está fixado em R$ 1.903,98. Segundo prevê a legislação tributária, os valores que ultrapassam o limite de isenção deve ser submetido à incidência do imposto de renda, vide Regulamento do Imposto de Renda:
Art. 46. São tributáveis os valores percebidos, em dinheiro, a título de alimentos ou de pensões, em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública registrada em cartório, inclusive a prestação de alimentos provisionais ( Lei no 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional, art. 43, § 1o ; Decreto-Lei no 1.301, de 1973, art. 3o e art. 4o ; e Lei no 7.713, de 1988, art. 3o, § 4o ).
Quando ultrapassado o limite de isenção, os valores devem ser tributados na forma da tabela progressiva que transcrevo abaixo:
Ocorre que o valor recebido pelo alimentado, segundo prescreve o Código Civil, deve atender as necessidades do reclamante:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1 o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Segundo a clássica doutrina civilística, os alimentos devem atender o binômio necessidade (alimentado) e possibilidade (alimentante). Se estes preceitos foram atendidos e respeitados quando do arbitramento dos alimentos, parece-me inequívoco que o valor alcançado a título de alimentos não ingressa no que os tributaristas chamam de zona de capacidade contributiva, logo não poderia ser tributado.
A Constituição estabelece que a tributação somente pode alcançar aqueles contribuintes que revelem capacidade para contribuir (art. 145, § 1°, CRFB), sendo interditado tributar quem não ostente capacidade econômica para contribuir com o Fisco. A Constituição protege a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III da CRFB) e no Direito Tributário esta norma se projeta como interdição à tributação do mínimo vital ou mínimo existencial.
Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que a riqueza que atrai a incidência do imposto de renda é aquela que representa acréscimo patrimonial, incremento da riqueza. Vale reproduzir o precedente:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDA – CONCEITO. Lei n. 4.506, de 30.XI.64, art. 38, C.F./46, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. I. – Rendas e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo , a título oneroso. C.F., 1946, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV. CTN, art. 43. II. – Inconstitucionalidade do art. 38 da Lei 4.506/64, que institui adicional de 7% de imposto de renda sobre lucros distribuidos. III. – R.E. conhecido e provido” (RE nº 117.887/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 23/4/93)
Na madrugada desta sexta-feira, o Relator da ADI n° 5.422, Min. Dias Toffoli, apresentou seu voto pela procedência da ação, reconhecendo a inconstitucionalidade das normas que impunham a incidência do imposto de renda sobre a pensão alimentícia.
O relator do processo, ministro Dias Toffoli, apresentou voto para considerar a cobrança inconstitucional:
“Alimentos ou pensão alimentícia oriunda do Direito de Família não são renda nem provento de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas simplesmente montantes retirados dos rendimentos (acréscimos patrimoniais) recebidos pelo alimentante”
Na visão do Ministro a incidência do Imposto de Renda caracterizaria verdadeiro “bis in idem”, o que contraria os preceitos constitucionais que regem a tributação no Brasil.
Por enquanto, apenas o Ministro Dias Toffoli apresentou seu voto, devendo ser aguardado o pronunciamento dos demais ministros para que se possa afirmar se os alimentos serão ou não tributados.
De todo modo, o voto é muito importante para a consolidação da noção de renda tributável na visão do Supremo. Além disso, em razão da possibilidade de modulação da declaração de inconstitucionalidade, recomenda-se avaliar a possibilidade de ingresso de medida judicial visando a repetição do indébito dos tributos pagos para que a pretensão não seja alcançada pela modulação que poderá ser imposta pela Suprema Corte.
