O crédito tributário, por ostentar certos privilégios, nunca se sujeitou ao concurso de credores. Esta prerrogativa tinha o objetivo de garantir que o Fisco não precisasse se submeter ao juízo da falência ou da recuperação judicial. Em suma, se a empresa estivesse em dificuldade ou falida, a Fazenda Pública teria assegurado o recebimento do seu crédito pouco importando os demais credores.
Isso está correto? À toda evidência que não. Todos os credores num processo concursal ostentam igual legitimidade para postular o adimplemento do seu crédito. Afinal: é mais nobre o crédito tributário que o crédito trabalhista? O credor quirografário é menos importante? A legislação tenta harmonizar o interesse e estabelecer certa isonomia entre os credores, visando assegurar a máxima satisfação de todos os envolvidos. No entanto, o Fisco jamais se contentou. Além de possuir prerrogativas na hierarquia, ainda gozava de não submissão ao plano de recuperação e não sujeição ao juízo universal da falência.
Acontece que o tiro saiu pela culatra. O máximo privilégio, na prática, resultou ineficaz porque o juízo da recuperação e o da falência visando promover os objetivos da legislação de quebras, concedia proteção ao patrimônio, dificultando a vida do Fisco em suas cobranças. No intuito de assegurar as atividades produtivas, evitava-se a penhora e alienação de bens, o que resultava em ineficiência nas execuções fiscais.
A reforma da Lei n° 11.101/2005 recentemente publicada 24 de dezembro de 2020, entrou em vigor em 24 de janeiro de 2021 e trouxe uma celeuma que ocupará os tribunais nos próximos anos. É a redação acrescentada ao artigo 6° da Lei de Falências que trouxe o parágrafo 7°-B. Vale reproduzir:
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
I – suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
II – suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência; (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
III – proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
(…)
§ 7º-B. O disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)
A medida foi cuidadosamente costurada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional durante a tramitação do projeto de reforma, visando escapar da armadilha criada pelo próprio Fisco. Como muitos devedores em crise obtiveram o bloqueio de penhoras e alienações judiciais, na prática o fisco estava com mais de R$ 100 bilhões em créditos tributários sobrestados. A questão ficou ainda mais delicada com a afetação da discussão pelo Superior Tribunal de Justiça em três recursos (REsp nº 1.694.316, REsp nº 1.694.261 e REsp nº 1.712.484) – todos sob a relatoria do ministro Mauro Campbell. Os temas repetitivos determinaram a suspensão de todos os casos idênticos no país, tornando ainda mais remota a satisfação do crédito tributário.
Recentemente foi noticiado na imprensa que a Fazenda Nacional postulou o destravamento dos casos análogos aos temas repetitivos com base na nova lei (Matéria publicada no Valor Econômico de 01/02/2021). A petição protocolada busca a autorização para que os juízos das execuções possam dar aplicação ao novo dispositivo.
A questão envolve uma discussão sobre direito intertemporal. Se o dispositivo for entendido como norma sobre procedimento/processo, poderia ser aplicada imediatamente. Caso a norma seja entendida como regra de direito material, somente seria aplicável a casos novos, não podendo ter efeito retroativo. Em que pese a regra trate sobre procedimento da execução fiscal, o âmago da norma é conferir novo privilégio ao crédito tributário, logo dispõe sobre direito material. Desse modo, não poderia ser conferido novo privilégio ao crédito tributário antigo. O tema ensejará inúmeras discussões e lamentavelmente ser criará novo ponto de atrito entre fisco e contribuinte, aumentando a já elevada litigiosidade da matéria tributária.
O que deveria ser feito? Reconhecer que o crédito tributário não é mais importante que os demais credores e submetê-lo às condições possíveis a serem encontradas na recuperação judicial para preservar a empresa. Se o objetivo é a preservação da empresa, como salvar o negócio sem envolver um dos principais credores: o fisco? É evidente que todo e qualquer plano minimamente sério deve endereçar a satisfação de todos os credores com vistas à virada da empresa (turnaround).
