Distribuição dinâmica dos ônus probatórios – Antonio Dall’Agnol Jr.

Não se ressente nossa Língua de vocábulo expressivo do que seja oneroso, contrariamente ao ocorre com as línguas francesa e espanhola, deficiência bem registrada por SANTIAGO SENTÍS MELENDO na apresentação que faz ao Tratado das Provas Judiciais, de BENTHAM, na tradução, para o espanhol, de Manuel Ossorio Florit. Pelo contrário, o termo ônus (do latim onus) é de uso corrente – e não só na linguagem do jurista -, a significar, em caráter principal, carga, peso. Embora na linguagem comum possa, por vezes, confundir-se com o expressado pelo termo obrigação, na técnico-jurídica serve esse (o vocábulo obrigação) justamente de contraponto ao conceito de ônus. Quem fala em obrigação supõe poder de outrem, a que o obrigado deve sujeitar-se. Já quem se utiliza do termo ônus está a pretender significação algo diversa: de sujeição, eventualmente, mas agora de interesse do próprio indivíduo a outro de que também seja titular. Tem dever, assim, no processo, a parte de comportar-se com lealdade (art. 14, II, do CPC); não na tem, porém, de responder (= contestar, excepcionar, reconvir), senão que simples ônus. Com efeito, o demandado que não responda terá contra si o peso de ver reputados “como verdadeiros os atos afirmados pelo autor” (art. 319, do CPC), segundo a severa regra sobre o efeito material da revelia hoje acolhida pelo nosso Código de Processo Civil. Pois quem diz ônus probatórios – expressão eleita pelos organizadores deste Simpósio – diz encargo, e não obrigação, de provar. O pressuposto, pois, está assentado, não obstante pudesse ele mesmo merecer, hoje, uma reavaliação, pelo menos para explicar regra como a do art. 339, do CPC, que não distingue entre partes e terceiros.

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